El límite temporal de la potestad invalidatoria y el rol de la Resolución de Calificación Ambiental en los efectos del Permiso de Edificación
1. Introducción.
El caso Fundación Yarur Bascuñán con Sumonte[1] aborda dos problemas actuales en la jurisprudencia contencioso-administrativa. En primer término, en cuanto al límite temporal de la potestad invalidatoria en materia urbanística: ¿Qué ocurre si un interesado solicita la invalidación de un permiso de edificación, casi al término del plazo de 2 años[2]? ¿Puede el plazo ser prorrogado o debe negarse la solicitud? En segundo lugar, el fallo de la Corte Suprema que acoge el recurso de protección fija un importante criterio sobre la relación entre el permiso de edificación, la ejecución material de un proyecto, la consulta de pertinencia y la necesidad de contar con una Resolución de Calificación Ambiental para habilitar la ejecución material del proyecto[3]. En este trabajo, nos interesa abordar críticamente las decisiones de la Corte Suprema, y comentar los dos temas de fondo tratados en las dos sentencias del caso Fundación Yarur Bascuñán con Sumonte.
2. Resumen del caso.
En síntesis, el caso consiste en un proyecto de loteo y urbanización, denominado “Costa de Montemar”, de titularidad de la Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón S.A. (RECONSA), ubicado en un predio cercano al Santuario de la Naturaleza Campo Dunar de Concón, comuna de Concón, región de Valparaíso. La empresa titular del proyecto, previo a la obtención de permiso de edificación, presentó una consulta de pertinencia del Servicio de Evaluación Ambiental de la región de Valparaíso (SEA), el que concluyó que, en base a los antecedentes presentados, el proyecto no requería ingresar al SEIA[4].
Con posterioridad, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concón otorgó un permiso de edificación[5] y aprobó los dos anteproyectos presentados por la inmobiliaria RECONSA[6], todos los que corresponden al proyecto de loteo y urbanización “Costa de Montemar”, próximo al Santuario de la Naturaleza Campo Dunar de Concón.
2.1 Recurso de Protección: controversia sobre el ingreso del proyecto al SEIA.
Durante el año 2019 mientras el titular del proyecto se encontraba ejecutándolo, la Corte Suprema acogió un recurso de protección promovido por la Fundación Yarur Bascuñán, ordenándose el ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), mediante un Estudio de Impacto Ambiental[7].
La decisión del Tribunal se basó en que, dada la cercanía del proyecto con el Santuario de la Naturaleza, éste debía ingresar al SEIA por encontrarse en la situación prevista en el artículo 11 letra d) de la ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA). Todo, no obstante haberse otorgado una consulta de pertinencia de “no ingreso al SEIA”.
La resolución del SEA que concluyó la no pertinencia de ingreso del proyecto al SEIA fue desestimada por parte de la Corte, debido a que no se consideró la distancia entre el proyecto y la presencia del Santuario de la Naturaleza[8]. Además, se comprobó la existencia de impactos ambientales del proyecto sobre el área protegida[9].
2.2 Reclamación de ilegalidad Municipal: controversia sobre la invalidación del permiso de edificación y los anteproyectos.
Una vez resuelto el recurso de protección, la Fundación Yarur Bascuñán y la Corporación Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar (Corporación Pro Defensa), presentaron una solicitud de invalidación del permiso de edificación y las resoluciones que aprobaron los anteproyectos del loteo y urbanización Costa de Montemar.
El Director de Obras Municipales rechazó la solicitud de invalidación aplicando el silencio administrativo. Las reclamantes presentaron su objeción ante el alcalde de la Municipalidad de Concón que, conociendo del reclamo de ilegalidad municipal impetrado, decidió rechazarlo, por un lado, debido a que los anteproyectos se encontraban caducados y, por otro, porque no era posible ejercer la potestad invalidatoria por haber transcurrido más de dos años desde la notificación de la resolución que concedió el permiso de edificación.
Tras ello, las recurrentes acudieron a la Corte de Apelaciones de Valparaíso, presentando un reclamo de ilegalidad municipal, el cual resultó acogido[10]. Seguidamente, las partes interpusieron dos recursos de casación en el fondo. El Máximo Tribunal, sin pronunciarse sobre las casaciones de fondo presentadas, sostuvo que existió un vicio de ilegalidad en la sentencia de la Corte de Apelaciones Valparaíso, por haberse omitido un pronunciamiento sobre la procedencia del silencio administrativo, lo cual devino en la necesidad de anular dicho fallo y, en sentencia de reemplazo, terminó por rechazar el reclamo de ilegalidad municipal[11].
3. Comentarios sobre el caso Costa de Montemar.
3.1 La necesidad de la RCA previa al inicio de la ejecución material del proyecto.
El artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción (LGUC), refiere que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la DOM, a petición del propietario, salvo excepciones establecidas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGUC).
El artículo 8° de la LBGMA, prescribe que los proyectos o actividades contempladas en el artículo 10 de la LBGMA, sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental. En suma, el artículo 25 bis dispone que la DOM no podrá otorgar la recepción definitiva si los proyectos o actividades a los que se refiere el referido artículo 10° no demuestran haber obtenido una favorable RCA.
Por otra parte, el artículo 8° del RSEIA, señala que el titular deberá presentar un estudio de impacto ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.
En base a este razonamiento, la Corte Suprema concluyó que el proyecto Costa de Montemar no podía continuar su ejecución material, debiendo previamente contar con una RCA favorable. La conclusión a que arriba la Corte en la causa del recurso de protección nos parece acertada, pues reafirma que aquellos proyectos que deben ser evaluados ambientalmente, deben contar con la autorización ambiental previa (art. 8° LBGMA). Refuerza esta conclusión que los proyectos que deban ser evaluados en el SEIA, por encontrarse tipificados en el artículo 10 de la LBGMA no pueden ejecutar materialmente el proyecto -pese a contar con un permiso de construcción- sin la RCA favorable.
El criterio de interpretación sistémica nos lleva a concluir que los efectos jurídicos del permiso de edificación -y en general de los permisos ambientales sectoriales- otorgado en casos en que el proyecto deba ingresar al SEIA, quedarán en suspenso mientras no se cumpla la condición habilitante de que cuente con una RCA favorable. Esto, no obsta a que el permiso de construcción pueda ser otorgado con anterioridad a la RCA, porque no existe un impedimento legal para ello, como bien se ha refrendado en la jurisprudencia administrativa[12].
Pero la pregunta importante -y que no quedó respondida en este caso- es ¿adolece de nulidad el permiso de edificación otorgado sin que se acompañara la RCA, debiendo evaluarse el proyecto en el SEIA? A nuestro juicio, el permiso de edificación otorgado en favor de un proyecto que requiera ingresar al SEIA por regla general no adolece de vicio de legalidad por haberse otorgado sin una RCA, toda vez que se le exige al Director de Obras que la recepción de obras deba ser precedida de una RCA favorable (mas no el otorgamiento del permiso)[13]. Esto representa un doble desafío. Por un lado, corresponde que las Direcciones de Obras Municipales cuenten con la asesoría adecuada para adoptar una decisión ajustada al entramado normativo y, por el otro, la necesidad de mayor certeza jurídica de las consultas de pertinencia, las que desde la nueva ley N°21.595 de delitos económicos y ambientales operarán como exenciones de responsabilidad penal[14].
Ahora bien, si el permiso de edificación fue otorgado con infracción a lo dispuesto en los artículos 2.1.17 y 2.1.18 de la OGUC, e implique la desobediencia de las reglas urbanísticas y de construcción en áreas restringidas al desarrollo urbano o áreas de protección de recursos de valor natural, correspondería acoger su anulación, en la medida que así quede de manifiesto durante el procedimiento administrativo de invalidación o juicio de nulidad ante los Tribunales de Justicia.
En este caso, queda en entredicho la consulta de pertinencia cuyo resultado determinó que el proyecto no debía ingresar al SEIA. Según lo resuelto por la Corte Suprema adolecía de falta de información precisa, con lo cual no sería tomada en consideración para resolver la pertinencia de ingreso del proyecto al SEIA. Esto, sumado a reiterados pronunciamientos de la Superintendencia del Medio Ambiente al señalar que las consultas de pertinencia no les resultan vinculantes, nos hace pensar en la necesidad de mejorar la regulación de este instrumento, incluyendo su reconocimiento legal (pues se consagra reglamentariamente en el artículo 26 del RSEIA) estableciendo sus requisitos de procedencia y sus efectos legales. Estas son lecciones que deben tomarse en cuenta en la tramitación de las reformas a la ley N°20.417 (boletín N°16553-12) que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente y la ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (boletín N°16.552-12).
3.2 La limitación temporal de la potestad invalidatoria.
El artículo 53 de la ley N°19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA), refiere que la potestad de invalidación puede ejercerse por un plazo de hasta dos años, contados desde la notificación o publicación del acto administrativo. Procede en la medida que el acto administrativo sea contrario a derecho. Mientras que los vicios de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo (art. 13 LBPA). Esta potestad administrativa puede ejercerse de oficio o a petición de parte, previa audiencia del interesado.
En este contexto, se ha cuestionado si la Administración puede negar la solicitud de invalidación, cuando ésta ha sido promovida a pocos días de finalizar el plazo de dos años[15]. Se ha cuestionado la posibilidad de que en virtud del artículo 26 de la LBPA, se efectúe una ampliación del plazo de dos años para invalidar[16]. La Corte Suprema anteriormente, ha resuelto que no le compete a la Administración, incorporar nuevas consideraciones no previstas expresamente en la ley[17]. En el mismo sentido ha resuelto uniformemente que el plazo de dos años para la invalidación, en caso de inicio del procedimiento a petición de parte, debe entenderse sólo como un plazo para que se presente la solicitud de invalidación, no siendo necesario que el acto terminal del proceso invalidatorio deba dictarse dentro del plazo de dos años[18].
En este caso, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, concluyó que el plazo de dos años para que un órgano de la Administración del Estado invalide su propio acto es un plazo de caducidad por lo que no puede suspenderse, ni interrumpirse (art. 53 de la LBPA). Luego, si el procedimiento de invalidación fue iniciado por petición de parte, el plazo de dos años es únicamente exigible para contabilizar la formulación de la solicitud, pero no para que la Administración resuelva la invalidación dentro de estos dos años (considerando 5°). Por lo cual, podría iniciarse un procedimiento de invalidación que termine con un acto anulatorio, aun después de los dos años, por cuanto este plazo se refiere al inicio del procedimiento administrativo de invalidación, mas no a su conclusión (considerando 8°)[19].
No obstante, en fallo de reemplazo, la Corte Suprema eliminó los considerandos en que se expresaba la interpretación sobre el plazo para ejercer la potestad invalidatoria en casos de solicitud de parte. A nuestro juicio, esto no debe entenderse que lo sostenido por la Corte de Apelaciones haya contrariado la posición del Máximo Tribunal sobre la materia, pues su eliminación responde a la decisión de rescindir el fallo impugnado, por no haberse pronunciado sobre el silencio administrativo[20].
En nuestra opinión, se mantiene la línea jurisprudencial en cuanto sostener que el procedimiento de invalidación iniciado a petición de parte puede concluir con una decisión invalidatoria incluso después de vencido el plazo de dos años, en la medida que se haya iniciado por solicitud de parte interesada, presentada dentro del plazo legal señalado[21].
4. Conclusiones.
En conclusión, el caso Fundación Yarur Bascuñán con Sumonte refleja la importancia de analizar los efectos colaterales de los actos administrativos y su diseño regulatorio. Así, es importante comprender cuáles son los efectos de la Resolución de Calificación Ambiental (o su ausencia) en relación a los permisos en materia urbanística.
A nuestro juicio, se mantiene el criterio jurisprudencial sobre el plazo de dos años para solicitar la invalidación administrativa un plazo de caducidad, lo que implica que la solicitud debe presentarse dentro de este período, pero no es necesario que la resolución final se dicte dentro del mismo.
En cuanto al segundo aspecto, el caso subraya la importancia de la RCA como requisito previo para la ejecución material de proyectos que deben ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). La Corte Suprema estableció que, aunque un proyecto cuente con un permiso de edificación, no puede ejecutarse sin una RCA favorable si está sujeto a evaluación ambiental. Esto refuerza la protección ambiental y la necesidad de que las autoridades municipales y ambientales coordinen adecuadamente sus decisiones. Sin embargo, no quedó resuelto si el permiso de edificación otorgado sin RCA es nulo o simplemente suspende sus efectos hasta cumplir con este requisito.
Finalmente, el caso evidencia la necesidad de mejorar la regulación de las consultas de pertinencia ambiental, ya que su falta de precisión y vinculación puede generar conflictos como el analizado. En síntesis, este fallo refuerza la importancia de la evaluación ambiental previa y la claridad en los plazos para la invalidación de actos administrativos, sentando un precedente relevante para futuros casos en materia urbanística y ambiental.
Felipe Castro, Abogado.
[1] SCS, Rol N°154.712-2023.
[2] El artículo 53 de la ley N°19.880, regula la potestad de invalidación, señalando que: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto” (destacado nuestro).
[3] SCS, Rol N°10.477-2019.
[4] Resolución Exenta N°122/2017 del Servicio de Evaluación Ambiental de Valparaíso.
[5] Resolución Exenta N°488/2017 de la DOM de Concón.
[6] Resoluciones Exentas N°83/2019 y 84/2019, de la DOM de Concón.
[7] SCS, Rol N°10.477-2019.
[8] Ibid., considerando undécimo.
[9] Ibid., considerando noveno.
[10] SCA de Valparaíso, Rol N°Contencioso-administrativo-1-2021.
[11] SCS, Rol N°154.712-2023.
[12] Dictamen N°E126162N21, de 02 de julio de 2021, de la Contraloría General de la República.
[13] Dictámenes N°E318970N23, de 07 de marzo de 2023; N°31573, de 2000; N°40638, de 1997, de la Contraloría General de la República.
[14] SCS, Rol N°5803-2023.
[15] Lara, J. L., & Guerrero, G. (2011). Aspectos críticos de la invalidación administrativa en la Ley 19.880: análisis en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República a 8 años de su vigencia. Revista de Derecho Escuela de Postgrado, (1), 17-44, pp. 36 y 37.
[16] Helfmann, C. (2021). Invalidación administrativa: Perspectiva jurisprudencial actual en cuanto a la naturaleza jurídica, procedimiento y plazo. En V. Opazo de la Fuente (Dir.), Nulidad e ineficacia: Estudios públicos y privados (pp. 499-537). Tirant lo Blanch, p. 532.
[17] SCS, Rol N°241654-2023, considerando duodécimo.
[18] SCS, Rol N°241654-2023; SCS, Rol N°238582-2023; SCS, Rol N°76.261-2021; y SCS, Rol N°78.938-2021.
[19] SCA de Valparaíso, Rol N°Contencioso-administrativo-1-2021.
[20] Véase 2.2 de este trabajo.
[21] En este sentido, véase De la Cruz Millar, A. (2023). La potestad invalidatoria: Ejercicio, efectos e impugnación. Der Ediciones, pp. 61 y ss.
