ACHIDAM WEB, 19 de diciembre de 2024

La Consulta de Pertinencia como eximente penal

En un sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA) como el nuestro, en que los proyectos y actividades se deben someter a él en forma obligatoria si se encuadran en alguna de las tipologías enumeradas en la ley del ramo (Ley 19.300) y detalladas en el reglamento pertinente (Reglamento del SEIA), un mecanismo como la Consulta de Pertinencia de Ingreso puede ser de particular utilidad para titulares de proyectos y consultores, especialmente cuando se enfrentan “zonas grises” o situaciones que transitan por los contornos de los umbrales establecidos en la regulación

Lo anterior explicaría tanto el surgimiento como el progresivo desarrollo de la figura, la que, si bien no había sido abordada aún por el legislador, ha tenido recepción por lustros en el RSEIA e históricamente ha motivado la dictación de diversos instructivos por parte de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (no obstante la suficiencia de la habilitación legal para ello resulte discutible tratándose de la interacción de administrados con el SEA y de actividad propia del Servicio de Evaluación Ambiental, y no de la actividad de otros organismos con competencias sobre la materia que requieran ser uniformadas).

En cuanto a su aplicación práctica, la Consulta de Pertinencia de Ingreso ha demostrado ser, por regla general, un mecanismo eficiente a la hora de proporcionar certeza jurídica a los titulares de nuevos proyectos y actividades con impacto ambiental, así como de actividades y proyectos modificatorios. Más aún desde que el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), se autoimpusiera durante la administración anterior un plazo máximo de 60 días corridos para dar respuesta formal a las consultas que le sean planteadas.

Con todo, y más allá de lo que dictaminara los años 2003 y 2012 el Contralor General de la República sobre la naturaleza jurídica de la resolución de término en los procesos administrativos que se originan en Consultas y sobre los efectos acotados de la misma (Dictámenes N°20.477/2003 y 76.260/2012), así como de la posterior acogida de esos criterios por el SEA en un instructivo el año 2013 (instructivo N°131456); la Ley 21.595/ 2023, De delitos económicos, vino a engrosar el régimen jurídico del mecanismo al introducir en el nuevo párrafo de atentados contra el medio ambiente del Código Penal un tipo penal que contiene la elusión ambiental como presupuesto fáctico y luego, una eximente en relación al mismo (véase al respecto voto de minoría en la causa Rol 5.806-2023, de la Corte Suprema), conforme a la cual:

“La declaración administrativa de no estar obligado a someter la actividad a una evaluación de impacto ambiental exime de responsabilidad conforme al artículo 305, a menos que concurran las circunstancias señaladas en el inciso precedente (artículo 311 sexies, inciso final)”.

De este modo, con una Consulta de Pertinencia de Ingreso respondida en términos negativos por una Dirección Regional (proyecto de alcance regional) o por la Dirección Ejecutiva del SEA (proyecto interregional), el “proponente” podía evitar incurrir en hipótesis de “elusión ambiental” y con ello, un proceso de requerimiento de ingreso o, derechamente, uno sancionatorio, de la Superintendencia del Medio Ambiente, pero desde agosto de 2023, una decisión de esa naturaleza también podría eximir de responsabilidad penal en relación al artículo 305 del Código Penal y a los artículos del párrafo mencionado que remiten a las circunstancias del mismo (artículos 308 y 309).

Sin embargo, el más reciente instructivo del SEA sobre la figura que refunde y actualiza instrucciones previas vino a aclarar aspectos procedimentales aparejados a ella, pero también a acotar la procedencia de la Consulta, acotando así la posibilidad de su utilización como eximente de responsabilidad penal por personas naturales y jurídicas.

Específicamente, mediante el instructivo de finales de noviembre se insiste en que las consultas se presenten de buena fe, conteniendo, por lo tanto, información “suficiente, completa y veraz”, y debiendo concordar “con lo que efectivamente se ejecute en el futuro”; previéndose además como causales de inadmisibilidad de consultas que se planteen, inter alia, que el titular de una actividad o proyecto esté siendo objeto de un procedimiento sancionatorio ante la SMA; que aquél ya esté siendo objeto de un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA ante la SMA, y que el proyecto o actividad se encuentre ejecutado o en ejecución.

De esta manera -y dejando a un lado la discusión sobre la legalidad de las instrucciones que dicta el SEA para sí y sobre la idoneidad de la jerarquía normativa de las fuentes que regulan la figura devenida eximente penal-; concluimos que el carácter previo exigido hoy en forma expresa a las Consultas elimina la posibilidad de echar mano del mecanismo ex post facto y como corolario de ello, una vez que la SMA ya se encuentra investigando una eventual “elusión ambiental”, lo que fortalece el carácter preventivo del SEIA, por una parte, e implica descartar el mecanismo como medio de producción de prueba de descargo una vez que se ha comenzado a interactuar con la SMA o con la justicia penal, por otra.    

*Juan Pablo Leppe Guzmán es abogado, director de ACHIDAM y autor del libro “Análisis y comentario del nuevo párrafo de atentados contra el medio ambiente del Código Penal (Editorial Hammurabi, 2023)”.

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